一、引言

网络与金融的联系日益紧密。以比特币( BTC) 为代表的虚拟货币，至 2018 年 6 月 20 日，其全球整体市值已经飞速攀升至2850亿美元左右，在一千余种虚拟货币中，比特币占总市值的 40%左右。这种基于区块链技术的虚拟货币，具有去中介化、去中心化和公开透明等特点。比特币实质上是由分布式网络节点共同维护的账本，作为价值互联网的鼻祖， 比特币创造了新的价值符号。

近年来，网络借贷交易平台、交易规模爆炸式增长。与此同时， 随着网络化的普及，包括比特币等虚拟货币在内，基于计算机与网络空间的各类虚拟财产犯罪案件层出不穷，急需刑法规范。但是，一方面我国刑事立法对此尚未给出清晰答案，虚拟财产的刑事法律地位存在争议; 另一方面， 近十年来刑法学界对虚拟财产的研究，多限于 QQ 号或网络游戏币等等，对于在刑法上如何保护基于区块链技术的虚拟货币，以及刑法如何应对由虚拟货币引发的其他法律问题( 如本文论及的 ICO) ， 目前罕有法学界学者作出有效学术回应。

当前法学界讨论的虚拟财产大都为具有中心化的机构( 比如腾讯公司) 之下的产物，相关高论不完全适合于比特币等虚拟货币。在一本重要著作中，虚拟财产被分为如下三类: 第一类是账号类的虚拟财产，包括网络游戏账号和QQ账号;第二类是物品类的虚拟财产，包括网络游戏装备、网络游戏角色 /化身的装饰品; 第三类是货币类的虚拟财产，包括Q币、金币。另有论者进一步谓，现代通信技术下的虚拟财产服从信息学的生成和流通规律，天然具有流通和分享的特征，亦即复制、删除、上传和发送为其固有功能， 若赋予虚拟财产以物的地位， 则基于其复制和删除的特性，会发生虚拟财产增加或随机灭失的情况，使物变动不居。作为点对点传输的虚拟财产，比特币本质上与上述虚拟财产虽然存在一些形式上的相同点， 比如， 其以电磁数据为载体; 以财产价值为内容; 以互联网为空间。但是，以区块链为底层技术的比特币与其他虚拟财产存在一些本质差异，比特币不依靠特定机构发行，它依据计算机算法产生，使用整个 P2P 网络中众多节点构成的分布式数据库来确认，使用密码学的设计确保这种虚拟财产流通各个环节安全， 其数量恒定，自身不可被复制与删除。

比特币当前已经成为具有一定数字货币属性的区块链数字资产。与此同时，近年来全球范围内兴起的ICO风潮，同比特币等虚拟货币关系密切，且与非法集资现象存在某种若隐若现的关联，引起中国金融监管机构的高度关注和忧虑。因此，明晰ICO的法律内涵， 探讨比特币等虚拟货币在刑法中的法律地位， 明确虚拟货币的刑法保护方向， 消除相关的司法困境， 进而界定通过 ICO向公众募集比特币等主流虚拟货币， 可能触及的刑事法律风险，以推动区块链和虚拟货币行业的健康发展，极有现实意义!

二、ICO的内涵与非法集资的疑问

所谓ICO（英文简称Initial Coin Offering），是一种为区块链创业项目筹措资金的常用方式。ICO与股票初次公开发行（IPO）意思相近，但二者存在本质差异。ICO通常是早期投资者通过向ICO项目发起人支付比特币或以太坊等主流虚拟货币，作为回报，投资人可以获得项目发起方基于区块链技术初始发行的加密数字代币。项目发起方获得比特币等主流虚拟货币后，一方面可以以比特币直接支付给员工，作为给付报酬的方式；另一方面，如果需要变现，可在各虚拟货币交易所或者以场外交易（即所谓OTC模式）的方式，便利地兑换成各国法定货币。ICO在区块链项目完成前进行，帮助项目筹措主流虚拟货币。投资人所获得的初始发行的加密数字代币，是其将来使用ICO项目的凭证。不过，ICO的投资者最看重的是随着项目发展，代币将来在虚拟货币交易机构交易后，价格升值带来的潜在收益。

ICO是在诸如比特币等虚拟货币被大众接受与认可之后，自2013年以来出现的新事物，是区块链技术与比特币等虚拟货币在面向公众融资领域的最新应用和发展。在2016年以前，中国的ICO尚局限于一个小圈子内，投资人主要是理解区块链技术的专业人士。但自2017年年初以来，由于ICO融资的便利，许多骗子侧身其中。ICO的融资对象在中国开始由小众渗透至大众市场，大量完全不具备风险承受能力、完全不了解区块链技术的散户型投资者蜂拥而至，幻想一夜暴富。据笔者向区块链专业人士调研，当前高达90％以上的ICO项目涉嫌欺诈，少部分项目虽与欺诈无关，却因早期融资失败，而转向ICO。这两种类型的项目，风险均非常高。因此，ICO已经由助力区块链初创企业融资的高效工具，化身为大量骗子非法集资的手段。根据国家互联网金融安全技术专家委员会于7月25日发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》显示，国内提供ICO服务的第三方平台共43家，上线并完成ICO项目65个，累计融资规模达约6万个BTC、约85万个ETH以及其它虚拟货币。以2017年7月19日零点价格换算，这些虚拟货币折合人民币总计26.16亿元。同时，ICO融资规模和用户参与程度呈加速上升趋势，累计参与人次达10.5万。

借助于主流虚拟货币点对点发送的便利，ICO具有在全球范围融资的优势。不少明星级ICO项目在短短数天甚至一个小时内，即完成融资预期目标。与几乎所有的传统融资方式相比，ICO更利于高效快速解决区块链初创企业融资难题。总之，ICO的代币具有高流动性、高变现能力、融资流程简单和融资效率极高等特征。但是，这种创新型融资模式在当前中国没有任何相关法律规定，亦无明确对应的监管机构。发起ICO项目不需要任何监管机构审批即可向公众募资，大部分ICO项目未设定投资者门槛。

此前，多数ICO项目发起人心存幻想，认为其向公众募集的是比特币等所谓虚拟货币，而非法定货币。比特币等所谓虚拟货币不属于社会资金，因此，相关行为不属于非法融资或集资的范畴，试图借机逍遥法外。由于大部分ICO项目未设定投资者门槛，投机炒作盛行，严重扰乱了经济金融秩序。基于这种忧虑，中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出ICO向投资者筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。央行及时叫停ICO项目，以祛除其中存在的风险。

不过，借助于区块链数字资产去中心化特色，ICO具有典型的融资全球化趋势。中国监管者叫停ICO后，大量中国区块链创业项目发起人移师海外，完成ICO形式的融资。由于中国经济体量巨大，普通民众投资风险意识差，国际上大量区块链项目，存在通过ICO方式向中国公民公开融资的现象。这意味着，由于互联网和区块链技术具有打破空间阻碍的特点，单纯依靠中国监管机构的一纸禁令，无法叫停境外ICO，中国公民仍然可能深陷相关投资风险甚至投资欺诈之中。因此，当前及今后亟需厘清的重大问题是：ICO未经有权机构批准，面向公众发行加密数字代币，用以交换投资者手中的比特币等主流虚拟货币，是否涉及非法集资的法律风险？以及ICO是否可以纳入中国的刑法规制之中？

根据《刑法》与最高人民法院于2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资行为只要同时涉及以下四个要件，即应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。其分别是：（1）未经有权机构批准吸收资金；（2）通过网络等媒体向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向不特定对象吸收资金。^[9]

所有ICO项目均未经中国有权机构批准，这些项目主要通过ICO众筹平台，向公众宣传相关项目，向不特定对象募集主流虚拟货币。如果项目内容涉嫌虚构，或者个别项目承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，则此行为是否属于“非法集资”？更具体而言，在情节严重的前提下，这些行为是否构成了“非法集资”等刑法上相关的罪名，比如“非法吸收公众存款罪”或者“集资诈骗罪”？要回答这些问题，从本质上而言，首先，要确定ICO所募集的主流虚拟货币（以比特币为代表）是否属于法律上定性的财产；其次，ICO募集的这种虚拟货币是否属于“社会资金”，这样才能有效回应ICO的非法集资问题。

三、ICO所涉虚拟货币的司法困境

ICO为区块链创业者向公众募集主流虚拟货币，但是，当前法学界对包括ICO所涉主流虚拟货币等在内的网络虚拟财产的刑法定位问题，存在较大争议，见解差距甚大。自2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，最高人民法院法官据之指出，对于盗窃虚拟财产的行为，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按照盗窃罪处理。对此，有论者谓，最高司法机关的表态在部分案件中统一了司法实践的处理，但同时却分裂了虚拟财产在不同类型案件中的财物属性判断，司法实践在虚拟财产属性上的分歧并没有因为司法解释的出台而消弭，反而徒增困惑。

论者从北大法宝的裁判文书大数据平台Caseshare及最高人民法院裁判文书网上以虚拟财产为关键词进行搜索，删去内容重复及不具有相关性的案件，共获得49份关于侵害虚拟财产犯罪的刑事判决。在常见的虚拟财产受侵害方式中，有28个案件涉及犯罪行为人将他人游戏账号内的游戏装备、游戏币转移至自己账户内然后再予以兑换或在网上出售。实务中主要的分歧也集中在此类案件中。在这28起案件中，以盗窃罪定罪处罚的有16起，而以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚的有12起。

以具体案件为例，类似犯罪行为，相关判决定罪量刑歧见倍出。在实务中存在因被告窃取比特币及其它类型的虚拟财产，而被判为盗窃罪的实例。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盗窃作案11次，将多名被害人在盛大“传奇世界”中的虚拟游戏点卷转至自己注册的游戏账号内，随后在淘宝网上变卖获利，该案被告人祁某某与高某最后被判犯盗窃罪。二审法院在维持原判时指出，二位被告人利用非法获得的被害人的游戏帐号和密码，将帐号内的“点卷”、“元宝”等虚拟财产转移，在网上变卖获利。因此，二位被告人主观上具有非法占有他人虚拟财产的故意，客观上实施了秘密窃取他人虚拟财产的行为，其行为已构成盗窃罪。在此案中，被害人帐号内的“点卷”、“元宝”等虚拟财产，有真实的交换价值和使用价值，具有可管理性等特征，司法机构视之为刑法中的财产。虽然对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。但是，金额难以认定并不能成为影响定罪性质的理由。

另一类似案例是，在2016年2月，被害人金某的某网络投资平台五个账号及密码被和其远程链接的被告人武某窃取。之后，被告人武某利用该五个账户及密码，通过篡改收款地址的方式盗走被害人金某账户中的比特币70.9578枚，后在某比特币交易平台上出售，并将交易所得资金提现到其银行账户中。经鉴定，被盗的比特币共价值人民币205607.81元。法院认为，被告人武某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

在上述案例中，司法机构把握了比特币等虚拟财产的交换价值等特征，视之为刑法中的财物。另一方面，则存在司法机构针对被告窃取他人比特币的违法行为，以侵犯计算机信息系统数据罪判决的事例。2014年3月3日，被告人陈某通过非法网站查询到吴某在某交易所网站的账户密码，登录吴某个人账户，将账户内约1.64个比特币兑换成899.10美元（约合人民币5501.59元），后将899.10美元转入自己的某交易所账户用于投资经营虚拟货币。法院认为，被告人陈某违反国家规定，侵入他人计算机信息系统，获取该计算机系统中存储的数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条，判决被告人陈某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币一万元。

笔者认为，第二类案件判决有重新思考的余地。在我国刑法中，非法获取计算机信息系统数据罪属扰乱公共秩序罪。此案被告盗窃他人的比特币，是否扰乱公共秩序？颇值得怀疑。比特币被窃取后，并不影响比特币网络的正常运行。因此，此案定性为非法获取计算机信息系统数据罪，不符合刑事立法的本意。为此，笔者认为，学界应及时对比特币等虚拟财产进一步研究，明晰虚拟货币在刑法中的正确属性，方有助于指导司法机构的相关判决统一起来，避免不必要的岐义。